煤化工的可持续发展之路

这一改判行为引起强烈的社会反应,各类媒体假借"民意"之名,铺天盖地般讲述刘涌罪行,"刘涌当杀"成为绝对的优势意见。

再次回答"(3)"。在解释论的层面,应当认为《合同法》第95条关于当事人约定除斥期间的规定,其文义涵盖过宽,应当予以目的性限缩,即,若当事人约定的除斥期间过长,则过长的部分不具有法律效力。

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因为违约情况下的解除权发生之时就是违约行为发生之时,解除权人至少应当知道解除权已经产生。在法律和当事人均未规定、当事人又无催告的情况下,可以适用或者类推适用法释[2003]7号第15条第2款的规定,即,解除权发生之日就是其除斥期间的起算之日。在法律、当事人双方均未规定解除权的除斥期间、当事人也未催告的情况下,若认定无论经过了多长期间解除权都可以行使,在给付的返还、违约责任等却已经罹于时效时,就会形成如下局面:守约方一方面行使解除权将合同解除,另一方面请求违约方返还给付、承担违约责任时遭到时效完成的抗辩,致使解除的预期效果落空。同时,也存在着若干问题,这在实务中已经有所反映,理论研究业已发现,亟待解决。在违约方对合同解除提出异议,又不请求裁判机构确认解除合同的效力,但拒绝履行因合同解除产生的恢复原状义务、采取其他补救措施义务、拒绝赔偿损失的情况下,解除权人可以直接诉求该违约方履行恢复原状、采取其他补救措施的义务,承担赔偿责任,尽管他未请求裁判机构确认合同解除的效力,它们也应当先确认合同解除,再支持该诉求,除非解除权不存在或者解除权行使的条件不具备。

逾期不行使的,解除权消灭"的规定,具有上文分析的许多优点,可以适用或者类推适用,解除权的除斥期间从解除权发生之日起算。虽然可能有人认为解除的通知一经到达违约方处,解除的效力即已经发生,违约方异议与否不会发生影响,所以没有必要规定及考虑异议及其期间问题,但笔者认为,若有异议期间限制,在违约方对解除提出异议时,裁判机构可以进行形式审查便可容易地裁决是否驳回起诉。"法律论证的这一特征恰好契合了修辞论证的或然性质,两者的契合为修辞方法在法律论证中提供了广泛的应用空间,修辞论证是法律论证中必然包含的一种说服手段。

当修辞仅是言语修饰之物、只是关于说话形式的原则之时,在自然科学思维方式大行其道的西方近现代发展史中,经验科学和形式逻辑受到人们重视,而更多依靠情感论据与或然性论据的修辞推理也就遭到质疑甚至彻底否定了。重建人类道德规范体系,重新找到人类精神领域的共识,成为当代学者的紧要任务,修辞学思维方法在化解矛盾、达成共识上的优势逐渐为学者们所关注。因此决定一个新的理论是否胜利只能取决于科学共同体是否赞成,依赖有说服力的辩论技巧、依靠说教与宣传使那些持有不同意见的科学家接受一种新理论。柏拉图将事物之间的秩序正义移植到人类社会的政治关系中,正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。

"罗尔斯认为,一个正义的社会,应当对所有的善如自由、机会、收入、财富、自尊等都予以平等分配,除非这种分配方式对最少受惠者有利,才可以采用不平等的分配方式。因而在《理想国》中,正义是政治秩序的首要品质。

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传统上的法学思维是一种"推论思维",在预设的封闭法律体系中,法官通过严格的涵摄推理,即可找到适于个案的唯一正确的法律答案。42.参见[英]斯金纳:《霍布斯哲学思想中的理性和修辞》,王加丰、郑崧译,华东师范大学出版社2005年版,第124页。这些表面上的影响因素实质上体现着不同正义或价值观念的需求,它们之间的冲突无法共用一个尺度予以衡量,法律的天平最终倾向于何方,取决于法官的平衡、评估、及对社会后果的预测。根据这种观念,世间万物都有自己的位置与职责,这种秩序一旦被破坏,破坏者就会遭受自然法规则的惩戒,恢复这种永恒的秩序正义。

依照季卫东的看法,权力之腐化与恣意的对立物是程序,限制权力恣意的途径是程序的严密化。究其理由,或者成文法的条文话意暧昧、可以二解,或者法律规范之间互相抵触,无所适从,或者对于某种具体的案件法无明文,或者墨守成规就有悖情理,因而不得不法外通融,如此等等,不一而足。在坚持自由主义立场的学者们看来,坚持秩序优先不仅是确保社会正义的先决条件,而且内在地蕴含着保护包括财富在内的个人自由权利,正义就是"每个人都可以自由地干他所想干的事,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的"。22.SeeHenryPrakken,Ginvnni.TheThreeFacesofDefeasibilityintheLaw.RatioJuris,(17).p.118. 23.参见管伟:《略论中国传统司法裁判中的事实判断及其方法》,载《政法论丛》2010年第1期。

三、司法正义接受过程中修辞方法的说服功能 尽管说遵守理性的论证程序,能够保证法官所作判断经得起法律、以及普遍实践论证的检验,从思维或方法论的角度排除了任意与专横的可能。他们不再谈论修辞的演绎推理,而是集中于解释可以如何使用各种比喻和借喻,把它们作为增强说服力的各种手段。

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就此而言,修辞论证方法的使用,是法官证立疑难案件判决结论正当性与可接受性的策略之一,同时也是引起人们对某一立场的共鸣、说服其接受该立场的重要方法。"但在西方话语中,修辞的对应词rhetoric不仅有如何更好表达之意,还有更为丰富的特定内涵。

并且,亚里士多德使用这个词,用来指示所有那些无法通过逻辑或科学证明的论辩领域中所使用的说服性手段,修辞的应用是在不确定领域中说服他人接受某一种观点。于是,某一利益载体的归属去向在个体甲这里是正当、合法、正义的,在乙那里则有可能会被认为是邪恶、非法、不正义的。在此意义上,有学者提出修辞学在法律领域的功能在于:在传统的分析推理之外,或者在逻辑推理失去其有效性之处,它成为一种独立的、特定的推理论证方式,以此弥补了传统分析推理的若干缺陷与不足。如上关于正义的多种认识表明,不同的社会制度孕育着对正义概念的不同认识。38.吕煦:《实用英语修辞》,清华大学出版社2004年版,第4页。在西方修辞学家看来,产生并游离于具体语境之外,修辞完全没有染指,因而浑然无雕饰的'纯思想'从来就不曾存在。

52.洪浩、陈虎:《论判决的修辞》,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年版,第444-445页。但上文关于法律决定实际过程的描述表明,"'单单根据在逻辑上推出正确结论的技艺,法官还根本'不可能'做出任何判决'",在单纯形式逻辑的推理框架下,司法裁判什么时候是真正的正确,永远无法得到确切的回答,这是因为在司法裁判过程中存在着大量的命题可反驳现象。

这是因为,论证程序本身没有预设真理的实质标准,它只是通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立与正确性。法官的任务不仅是作出裁判,更重要的是说服受众、尤其是判决结果不利一方当事人、上级法院的法官、职业共同体以及社会公众接受该决定,否则,即使是公正、正义的判决也有被指责为不公的可能。

这一概念主要是指在科学革命前后,人们关于什么是"科学性"的标准发生了变化,在不同范式之间缺少了一种可以进行单一意义上评价的标准。13.J.Mackie,"TheThirdTheoryofLaw",inRonaldDworkinandContemporaryJurisprudence,London:Duckworth,1984,p.165.转引自邱昭继:《法律、语言与法律的不确定性》,中国政法大学博士学位论文,2009年,第152页。

当法律无法提供充分的判断标准时,不得拒绝裁判的法官只能在对道德、政策、社会效果等因素深思熟虑之后作出裁判,于此他便应当承担理性论证负担,证立所作决定的正确性。"那种在疑难案件中声称已经发现唯一正确答案的主张是毫无意义的,就如通过'最短'和'最浪漫'两个标准判断英语小说一样。40.[古希腊]亚里士多德:《修辞学》,罗念生译,上海人民出版社2006年版,第23页。有要求公民代表权实现的,有要求法律上话语权的,也有要求规制财产权、对社会财富进行公平分配的。

总而言之,法官根据法律规定、经过理性论证得出法律结论,必须获得社会公众的接受才能兑现其社会实效。"拉兹认为,第一种意义上的不可通约性实践意义较大。

唯有如此,众人才能各得其所,社会正义方能实现。4.参见[美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第253页。

31.参见葛洪义:《试论法律论证的源流与旨趣》,载《法律科学》2004年第5期。但理性论证后正确结论的接受又必须借助修辞方法的使用,修辞是说服他人接受某一正确结论的手段。

而规则的公正适用则来自于程序的保障,正如诺内特和塞尔兹尼克所说,"对压制的控制开始于信奉规则统治这种观念的发展。21.[德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第30页。唯有如此强调论证在实质方面的可接受性,才能为论证的形式正确性(判决结论必须从法律规则和法律事实中演绎推理得出)提供更有力的支持,才能使公众不仅是在法律的强制性意义上"被迫接受"论证结论,也在心理认同意义上主动接受论证结论。相反,它必须有某种独特的推理艺术构成。

正处于转型时期的中国社会,公民权利意识觉醒、多元价值需求并存,人们对于社会正义的认识与实现都有不同的判断标准,如何看待人们多元的正义需求,尤其是司法中法官作出符合法律正义要求的判决后,如何说服败诉方接受判决、真正实现正义,是司法理论研究中的重要课题。程序公正理念在现代法治社会已得到普遍认可。

如上坚持秩序或平等的社会正义观,是西方理性主义哲学的起点,也构成了自由主义哲学的开端。"程序在现代法治社会具有重要意义。

在古代社会,人们对社会秩序的遵守主要源自上层社会的暴力控制。为避免这种可反驳性转化为任意性,理性论证的要求必须存在。

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但是,官府解决纠纷的方式是多样的。

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